El Departamento de Defensa anunció a finales de noviembre de 2025 que investigaría al senador estadounidense Mark Kelly, capitán retirado de la Armada y astronauta de la NASA, por lo que el secretario de Defensa, Pete Hegseth, llamó comportamiento sedicioso. La amenaza de una investigación se produjo después de que Kelly y otros cinco demócratas, todos con experiencia militar, publicaran un vídeo recordando a los miembros del ejército estadounidense que pueden desobedecer órdenes ilegales de la administración Trump.
"Nadie tiene que cumplir órdenes que violen la ley o nuestra Constitución", dijeron los legisladores, sin especificar qué órdenes pudieron haber recibido los miembros del servicio estadounidense. "Sepa que lo respaldamos... no abandone el barco".
En respuesta al video, el presidente Donald Trump acusó a los legisladores de "comportamiento rebelde" que podría ser "castigado con la muerte".
La rebelión es un delito federal, pero como estudioso del derecho militar que sirvió como juez en la Fuerza Aérea de Estados Unidos, creo que los legisladores demócratas han articulado la visión correcta del derecho militar. Es decir, los militares sujetos al Código Uniforme de Justicia Militar tienen la obligación de desobedecer órdenes ilegales.
Hay varias características únicas del derecho militar que no tienen analogía con el derecho penal civil, y si Kelly hubiera sido sometido a un consejo de guerra, se le habría privado de varios derechos constitucionales básicos.
Justicia militar
En un juicio penal civil, el gobierno suele tener la carga de la prueba en todas las cuestiones. Pero en un consejo de guerra, un miembro del servicio que afirma que una orden es ilegal tiene la carga de demostrar su ilegalidad. Y la Corte Suprema, en su opinión de 1827 en el caso Martin v. Mott, dio cierta credibilidad a esta posición, argumentando que el presidente, como comandante en jefe, no debería ser interrogado durante un estado de emergencia.
En segundo lugar, los ciudadanos comunes y corrientes están protegidos por el requisito constitucional de que la fiscalía debe convencer a todos los miembros del jurado de la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable. Un tribunal militar sólo tiene dos tercios del umbral para determinar la culpabilidad. Y los jurados –llamados miembros– no son pares del miembro del servicio acusado.
De hecho, los consejos de guerra son personal militar que tiene un rango superior al de un miembro del servicio acusado y son seleccionados para servir por altos oficiales al mando. Los jueces militares también son oficiales uniformados y, como el resto de los militares, están sujetos a la cadena de mando.
A veces, oficiales de alto rango se insertaron en el sistema de justicia militar e intentaron dirigir un consejo de guerra para condenar a un miembro del servicio acusado. Esto creó el problema de la influencia ilegal del mando, el uso indebido de la autoridad superior para interferir con los procedimientos de los tribunales marciales.
El secretario de Defensa, Pete Hegseth, pidió al secretario de la Marina que considerara los comentarios de Kelly a los soldados por "conducta potencialmente ilegal". Foto AP/Daniel Kucin Jr.
En teoría, Kelly todavía está sujeto al Código Uniforme de Justicia Militar y podría ser sometido a un consejo de guerra porque es un militar retirado. Este concepto de jurisdicción militar vitalicia no existía cuando se estableció la Constitución en 1789. Fue creado durante la sesión de emergencia del Congreso en 1861.
La Corte Suprema nunca ha sostenido que la jurisdicción vitalicia sea constitucional. Pero en 2022, lo hizo la Corte de Apelaciones de Estados Unidos para el Distrito de Columbia, en una decisión de 2-1.
En él se explica que si los creadores de la Constitución pensaran que tal jurisdicción representaba una amenaza para la república, la habrían prohibido. El juez disidente en ese caso planteó la alarmante posibilidad de que el presidente pudiera utilizar el Código Uniforme de Justicia Militar para reprimir la libertad de expresión.
Líneas de defensa
Kelly es diferente del jubilado promedio y este caso es más grande que el de un senador. Esto se debe a que va al corazón de lo que pretendían los redactores de la Constitución: preservar la libertad a través de una forma republicana de gobierno.
En 1648, Oliver Cromwell, que se había convertido en dictador militar de Inglaterra, utilizó el ejército para frenar la Carta Magna (el documento revolucionario de derechos fundamentales de 1215) y la capacidad del Parlamento para debatir cuestiones y aprobar leyes. La Constitución fue diseñada para impedir cualquier cosa que se aproximara a tal suceso.
Entonces, ¿cuál habría sido probablemente la defensa de Kelly, aparte de ejercer la libertad de expresión y dar una recitación precisa de la ley?
La primera defensa de Kelly podría ser que, según la Constitución, el presidente, como comandante en jefe, no tiene autoridad para someterlo a un consejo de guerra ni castigarlo administrativamente. Disminuiría la autoridad del Congreso.
En 1974, la Corte Suprema sostuvo en Schlesinger v. Comité de Reserva que, si bien la Constitución prohibía a un miembro del Congreso ocupar cargos en el poder ejecutivo, los ciudadanos no tenían derecho a demandar ante los tribunales federales para impedir que eso sucediera. Tomada literalmente, la cláusula significa que ningún miembro del Congreso puede ocupar una comisión militar y estar en deuda con el comandante en jefe, ya que esto socavaría la independencia y la autoridad del Congreso.
La segunda defensa de Kelly podría ser que el derecho militar, después de la Constitución y la ley estatutaria, se rige por la tradición o práctica pasada de los militares, alguna vez llamada "lek non scripta".
La historia estadounidense está plagada de oficiales retirados que critican a los presidentes o incluso se unen a grupos de odio que acusan al presidente de pertenecer a intereses subversivos. Los presidentes anteriores han ignorado a estas personas.
Entre ellos se encontraba George Van Horn Moseley, que se puso del lado de grupos pronazis y acusó al presidente Franklin Roosevelt de ser comunista. Los generales retirados Albert Coady Wedemeyer y Bonner Fellers formaron organizaciones que socavaron a los presidentes Harry Truman y Dwight Eisenhower.
El mayor general Albert C. Wedemeier saluda a los líderes militares chinos en el suroeste de China, el 18 de enero de 1945. Foto AP
Ninguno de estos hombres fue sometido a consejo de guerra ni castigado administrativamente.
Finalmente, Kelly podría argumentar ante un tribunal federal que los militares carecen de jurisdicción sobre él en la cuestión de la influencia ilegal del mando. Basta mirar las declaraciones de Hegsett en el caso para ver el espectro de este asunto de Kelly.
Cuando el Congreso formuló el Código Uniforme de Justicia Militar, tipificó como delito la influencia ilegal del mando. Pero como ha señalado la experta en derecho militar Rachel Van Landingham, nadie ha sido procesado nunca por violar la prohibición.
Kelly podría argumentar que no existen salvaguardias en su caso para garantizar una audiencia justa y que el caso debería transferirse de los tribunales militares a los tribunales federales. El juez federal asignado al caso puede entonces considerar si dejar de lado los reclamos de la administración es un paso hacia el establecimiento del futuro de Cromwell y lo aleja de las protecciones constitucionales para la forma republicana de gobierno.
Por supuesto, el Congreso podría detener cualquier procesamiento contra Kelly notificando al presidente que está actuando de manera inconstitucional y convirtiéndolo en un delito grave o un delito menor.
Durante la guerra de Vietnam, el académico Robert Sherrill dijo que "la justicia militar es a la justicia lo que la música militar es a la música". En el pasado, la justicia militar ha podido lograr juicios justos para el personal militar, pero es peligrosamente susceptible a la influencia de los líderes militares, hasta el Comandante en Jefe.
Si va a haber un ejercicio de rendición de cuentas para Kelly, podría realizarse de manera más justa a través de un análisis constitucional adecuado por parte de un poder judicial federal independiente, o mediante la intervención del Congreso. Sin ninguno de los dos eventos, nosotros, como nación, podemos encontrarnos un paso más cerca de un futuro cromwelliano.
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