La decisión de la Corte Suprema de Canadá en el caso Fiscalía de Quebec contra Senneville abolió las penas mínimas obligatorias de un año por acceder o poseer pornografía infantil. Políticos y comentaristas condenaron inmediatamente el veredicto.
El líder conservador Pierre Poljevre, el primer ministro de Ontario, Doug Ford, y la primera ministra de Alberta, Danielle Smith, pidieron a Ottawa que invoque la Sección 33, también conocida como cláusula de nulidad, de la Carta de Derechos y Libertades. Esta cláusula permite al Parlamento o a las legislaturas provinciales anular ciertos derechos de la Carta durante cinco años.
Su alarma encaja en un patrón más amplio de populismo constitucional en el que los políticos eluden los fallos judiciales y las protecciones de la Carta siempre que obstruyen objetivos políticos, ya sea que estén dirigidos a derechos no resueltos, trans, derechos laborales o ahora sanciones penales.
Mark Vasiliev en la Legislatura de Manitoba 2021 Grupos legales de todo Canadá condenaron la decisión del NDP de Manitoba de destituirlo debido a sus vínculos con el abogado que representó al delincuente sexual convicto Peter Nygaard. LA PRENSA CANADIENSE/Kevin King
Un comentarista de los medios acusó a la Corte Suprema de intentar "ayudar" a los delincuentes sexuales, mientras que el Primer Ministro de Manitoba, Wab Kinew, dijo que los delincuentes deberían ser "enterrados bajo prisión". Su reacción recuerda al episodio del año pasado en el que se disculpó por la decisión de su grupo de derrocar a Mark Vasiliev, un abogado penalista y diputado del NDP en la legislatura provincial, después de que el colega de Vasiliev, Gerry Wiebe, representara al delincuente sexual convicto Peter Nygaard.
¿Qué hizo realmente el tribunal?
En su influyente ensayo de 1984, "Thinking Sex", la teórica y académica queer Gail Rubin señaló que pocas tácticas políticas son tan efectivas para generar pánico moral como invocar la necesidad de "protección infantil".
Esto sigue siendo cierto hoy, en parte porque las voces de todo el espectro político son vulnerables a las mismas respuestas instintivas y sensacionalistas cuando se trata de abuso sexual infantil.
Si bien la furiosa respuesta a Senneville muestra que Canadá está presa de un nuevo pánico moral, la decisión de la Corte Suprema de eliminar los mínimos obligatorios para los delitos de pornografía infantil refleja fidelidad constitucional, no indulgencia.
La Carta Canadiense de Derechos y Libertades debe aplicarse a todos para que tenga algún significado. De hecho, el artículo 12 de la Carta garantiza que toda persona tiene derecho a no ser sometida a castigos crueles o inusitados.
En términos generales, los mínimos obligatorios son constitucionalmente cuestionables porque eliminan la discreción del juez al dictar sentencia basándose en las pruebas y la situación particular en cuestión, y violan la doctrina jurídica del stare decisis, que exige respeto a la primacía.
En Sainville, el tribunal sostuvo que los mínimos obligatorios violan los derechos de la Sección 12 de la Carta porque impiden a los jueces imponer sentencias proporcionadas e individualizadas basadas en los hechos del caso. El tribunal también señaló que la Sección 12 reconoce la dignidad humana inherente y el valor inherente de las personas.
La proporcionalidad, enfatizó la Corte Suprema, es un límite constitucional para castigar al Estado, no una preferencia discrecional. En ningún momento el tribunal minimizó la gravedad de la explotación infantil; por el contrario, dedicó un apartado entero de su sentencia a una descripción detallada del profundo daño causado por estos delitos.
Esto está en línea con la sentencia similar de R. c. Friesen de 2020, cuando la Corte Suprema reafirmó que la gravedad de la pornografía infantil no elimina la necesidad de sentencias proporcionadas y basadas en principios. Descartar este cuidadoso razonamiento como "ayudar" a los delincuentes sexuales no sólo es incorrecto, sino que distorsiona el papel de la sentencia en una democracia constitucional y disminuye la justicia y la rehabilitación en favor del castigo por sí mismo.
La Corte Suprema de Canadá al atardecer en Ottawa en diciembre de 2023. La Corte ha defendido sentencias proporcionadas y basadas en principios en fallos anteriores. LA PRENSA CANADIENSE/Sean Kilpatrick La hipótesis "débil" no lo es en absoluto
La parte de la decisión mayoritaria en Senneville que se pasa por alto es que los apelantes (el Fiscal General de Quebec) no argumentaron que, si se determinaba que los mínimos obligatorios violaban la Sección 12 de la Carta, esos mínimos podrían salvarse mediante la Sección 1.
La sección 1 de la Carta garantiza que los derechos y libertades estén protegidos, pero permite "restricciones razonables" que pueden justificarse de manera demostrable en una sociedad libre y democrática.
Esta sección otorga a los gobiernos el poder de anular los derechos y libertades de la Carta cuando puedan justificar su limitación, generalmente en nombre de la protección de los derechos y libertades de otros. Históricamente, esto es lo que hizo que las leyes sobre obscenidad y discurso de odio fueran constitucionalmente válidas.
Muchos comentaristas han argumentado que la Corte Suprema se basó en la "debilidad" y la hipótesis "artificial" de que un joven de 18 años recibiera de un amigo una fotografía íntima de una joven de 17 años como ejemplo de por qué las sentencias mínimas obligatorias violan la sección 12 de la Carta.
Pero este escenario no tiene nada de endeble. Los académicos canadienses en justicia penal, desde Alexa Dodge hasta Lara Karaian y Dillon Brady, han demostrado que el intercambio de imágenes entre los jóvenes es común y que el derecho penal tergiversa habitualmente ese comportamiento a través del lente de la pornografía infantil, convirtiendo la expresión sexual ordinaria en explotación.
Karaian, en particular, muestra cómo el pánico moral por el "sexting" hace tiempo que los adolescentes, especialmente las niñas, no pueden ser responsables al mismo tiempo. Este marco ha ayudado a crear un panorama legal en el que el intercambio consensuado de imágenes de personas cercanas a la edad se reinterpreta como un comportamiento delictivo.
Los adolescentes que comparten imágenes pueden convertirse en comportamientos delictivos. (Getty Images/Unsplash) Una indignación familiar
Desde su introducción en 1993, las leyes canadienses sobre pornografía infantil han sido criticadas por ser demasiado amplias.
Una de las primeras pruebas se produjo en el caso de Eli Langer, cuando la policía allanó una galería de arte de Toronto y confiscó las obras: una temprana llamada de atención sobre el amplio alcance de la ley y su capacidad para criminalizar la expresión artística no relacionada con la explotación.
La Corte Suprema enfrentó directamente estas cuestiones en el caso de R. c. Sharpe _(2001) en 2001, dictaminando que las leyes existentes sobre pornografía infantil atrapaban material que no presentaba ningún riesgo real de daño, incluidos escritos y dibujos ficticios. El tribunal también creó excepciones estrechas para evitar la criminalización de la expresión protegida constitucionalmente.
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La profesora de derecho canadiense Brenda Kosman señaló que el pánico moral que rodea a la pornografía infantil protege la ley "de toda crítica" hasta el punto de que: "No se puede decir nada. Y si lo es, el hablante es declarado pedófilo".
El caso Senneville refleja la realidad de la vida, no una abstracción, y definitivamente no la forma de pensar humana que considera moral el castigo severo y trata la empatía como una debilidad.
La normalización de derechos primordiales de la Carta mediante el uso de la cláusula de nulidad socava no sólo la confianza pública en la independencia del poder judicial, sino también los mismos derechos y libertades que garantiza.
La ira de Poilievre, Smith, Ford y Kinev sirve para establecer su propia autoridad moral y repetir un mensaje familiar: sólo el encarcelamiento protege a los inocentes. Pero si Canadá se toma en serio la protección de los niños, también debe invertir en servicios sociales, educación y apoyo comunitario que prevengan daños.
Como nos recordó el propio Tribunal Supremo en su sentencia: "Las reacciones del sistema de justicia penal por sí solas no pueden resolver el problema de la violencia sexual contra los niños".
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